Autor: Dr. Frank Meyer-Wildhagen, LL.M.

EU-Patent nimmt nächste Hürde – Verstärkte Zusammenarbeit rechtens

Wie Juve berichtet, hat am 16. April 2013 der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass die verstärkte Zusammenarbeit im Bereich des Patentrechts  im Einklang mit Unionsrecht ist.

Italien und Spanien hatten gegen die verstärkte Zusammenarbeit geklagt, da diese Länder in erster Linie nicht mit der Sprachenregelung für das geplante EU-Patent einverstanden sind.

Durch die Entscheidung des EuGH ist wieder eine Hürde auf dem Weg zum EU-Patent aus dem Weg geräumt. Das EU-Patent kann bereits im Jahre 2014 in Kraft treten, wenn es mindestens 13 Mitgliedsstaaten inklusive Deutschland, Frankreich und Großbritannien ratifiziert haben.

BGH, X ZR 51/11 – Flaschenträger

BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – X ZR 51/11 – Flaschenträger

PatG § 139 Abs. 2, ZPO § 287

Amtliche Leitsätze:

a) Der Schutzrechtsverletzer ist verpflichtet, den durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber auch nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des immateriellen Schutzguts beruht.

b) Für die Bestimmung des Anteils des herauszugebenden Verletzergewinns ist bei einer Patentverletzung wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf den durch die Benutzung der Erfindung vermittelten technischen Eigenschaften des Produkts oder anderen für die Kaufentscheidung der Abnehmer erheblichen Faktoren beruht. Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns ist insoweit vom Tatrichter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu schätzen.

c) Der Einwand des Verletzers, er hätte den Gewinn auch bei einem nicht das Schutzrecht verletzenden Verhalten erzielen können, ist bei Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unbeachtlich. Eine nichtverletzende Produktgestaltung, die im Verletzungszeitraum tatsächlich nicht zur Verfügung stand, ist für die Beurteilung der mit der Benutzung des Schutzrechts verbundenen Marktchancen in diesem Zeitraum und damit für die Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unerheblich.

Aus der Urteilsbegründung:

Der durch die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts zu kompensierende Schaden ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits in der Beeinträchtigung des absoluten Rechts und der mit diesem verbundenen, allein dem Inhaber zugewiesenen Nutzungsmöglichkeiten zu sehen (BGH, Urteil vom 25. September 2007 – X ZR 60/06, BGHZ 173, 374 = GRUR 2008, 93 – Zerkleinerungsvorrichtung; Urteil vom 14. Mai 2009 – I ZR 98/06, BGHZ 181, 98 = GRUR 2009, 856 = WRP 2009, 1129 – Tripp-Trapp-Stuhl; Urteil vom 20. Mai 2009 – I ZR 239/06, GRUR 2009, 864 = WRP2009, 1143 – CAD-Software; Urteil vom 29. Juli 2009 – I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 = WRP 2010, 384 – BTK). Der Schaden besteht darin, dass der Verletzer die von dem immateriellen Schutzgut vermittelten konkreten Marktchancen für sich nutzt und sie damit zugleich der Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber entzieht.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Verletzte zur Kompensation dieses Schadens zwischen drei methodischen Ansätzen wählen kann: der konkreten, den entgangenen Gewinn einschließenden Schadensberechnung sowie der Geltendmachung einer angemessen Lizenzgebühr und der Herausgabe des Verletzergewinns. Ziel der Methoden ist die Ermittlung desjenigen Betrags, der zum Ausgleich des erlittenen Schadens erforderlich und angemessen ist (Melullis, GRUR Int. 2008, 679) und damit um die Ermittlung des wirtschaftlichen Werts des Schutzrechts, der in ihm verkörperten Marktchance, die durch den erwarteten, aber entgangenen Gewinn des Schutzrechtsinhabers, durch den tatsächlichen Gewinn des Verletzers oder aber die Gewinnerwartung erfasst wird, die vernünftige Vertragsparteien mit dem Abschluss eines Lizenzvertrages über die Nutzung des Schutzrechts verbunden hätten.

In welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, lässt sich regelmäßig – zumindest mit praktisch vertretbarem Aufwand – nicht genau ermitteln, sondern nur abschätzen. Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher nicht im Sinne adäquater Kausalität zu verstehen. Vielmehr ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (BGHZ 181, 98 Rn. 41 – Tripp-Trapp-Stuhl). Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns lässt sich insoweit daher nicht berechnen. Der Tatrichter hat viel-mehr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 21. September 2006 – I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 = WRP 2007, 533 – Steckverbindergehäuse) nach freier Überzeugung darüber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursächliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist (BGHZ 119, 20, 30 – Tchibo/Rolex II; BGHZ 181, 98 Rn. 42 – Tripp-Trapp-Stuhl). Die Grundlagen dieser Schätzung sind – soweit möglich – objektiv zu ermitteln, und über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen ist Beweis zu erheben (BGH, Urteil vom 30. Mai 1995 – X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Die Gesamtheit aller Umstände ist sodann abzuwägen und zu gewichten (vgl. BGHZ 119, 20, 30 – Tchibo/Rolex II).

Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht annimmt, der herauszugebende Verletzergewinn sei deshalb nicht höher anzusetzen, weil die patentgemäße Erfindung lediglich eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts darstellte. Der Revision der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung von Patenten nach den Kriterien „Detailverbesserung“ einerseits und „revolutionäres Schutzrecht“ andererseits, sei eine generalisierende sachfremde Einordnung in Patentqualitätskriterien, die die im Einzelfall für die Nachfrage maßgeblichen Faktoren ausblende. Die Ermittlung des Abstands der geschützten Erfindung gegenüber dem Stand der Technik lässt Schlüsse darauf zu, in welchem Maß die Nachfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenhängenden technischen Eigenschaften des veräußerten Gegenstands zurückzuführen ist. Sie spiegelt wider, dass die Verkaufs- und Erlösaussichten des erfindungsgemäßen Produkts davon abhängen, ob und in welchem Umfang gleichwertige Alternativen und damit Umgehungsmöglichkei-ten des Patents im Verletzungszeitraum zur Verfügung standen (vgl. BGH, Ur-teil vom 30. Mai 1995 – X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Ergibt sich, dass gegenüber dem erfindungsgemäßen Produkt im Wesentlichen gleichwertige Alternativen existieren, da es sich lediglich um eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufentschluss nicht allein auf der Verwendung der technischen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (vgl. BGHZ 181, 98 Rn. 52 – Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es sich demgegenüber um ein neues Produkt, das neue Einsatzgebiete erschlossen hat und zu dem es keine solchen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufentschluss gerade auf die Verwendung des Patents zurückzuführen ist.

Es kann offen bleiben, ob bei der Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns – nicht anders als bei der Geltendmachung eines entgangenen Gewinns – schon diejenige Marktchance zugunsten des Schutzrechtsinhabers geschützt ist, die sich daraus ergibt, dass der Schutzrechtsinhaber aufgrund seines Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten daran hindern kann, ein mit seinem schutzrechtsgemäßen Erzeugnis (technisch) identisches Produkt auf den Markt zu bringen, und dies einmal vom Schutzrechtsinhaber gewonnene Abnehmer veranlassen kann, im Interesse der Kontinuität ihrer betrieblichen Abläufe oder ihres Angebots von einem Lieferantenwechsel abzusehen, oder ob dies nur dann bei Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns zu berücksichtigen ist, wenn es die technischen Vorteile der Erfindung waren, die den Abnehmer (mit-)veranlasst haben, Produkte des Verletzers anstelle der Produkte des Patentinhabers zu beziehen.

Auf das Vorbringen der Beklagten, mit dem sie rechtmäßiges Alternativverhalten einwendet, kommt es nicht an. Rechtmäßiges Alternativverhalten stellt eine hypothetisch gebliebene Schadensursache dar, so dass die Frage seiner Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eine am Schutzzweck der verletzten Norm ausgerichteten Wertung erfordert (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352). Hiernach ergibt sich, dass dieser Einwand bei Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unbeachtlich ist. Eine technische Lösung, die im Verletzungszeitraum tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden hat, ist für die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung in diesem Zeitraum und damit auch für die Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unerheblich. Die Herausgabe des Verletzergewinns zielt auf eine Kompensation des Umstands, dass sich der Verletzer bei Umsatzgeschäften die erfindungsgemäße Lehre zu Nutze gemacht und damit die von der Rechtsordnung dem Schutzrechtsinhaber zugewiesene Marktchance für sich genutzt hat. Ausgangspunkt ist daher die Verletzung des Schutzrechts. Die Berücksichtigung des genannten Einwands des Verletzers stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Kompensation der Rechtsbeeinträchtigung in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen ist, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt.

BGH, X ZR 131/09 – Desmopressin

BGH, Urteil X ZR 131/09 – Desmopressin

Zum Thema Vorbenutzungsrecht nach § 12 Abs. 1 PatG:

a) Die nach § 12 Abs. 1 PatG für den Erwerb eines Vorbenutzungsrechts erforderliche Benutzung oder Veranstaltung setzt voraus, dass der Handelnde selbständigen Erfindungsbesitz erlangt hat. Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und Lösung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv erkannt worden ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist.

b) Die für den Erfindungsbesitz erforderliche subjektive Erkenntnis liegt vor, wenn das Handeln planmäßig auf die Verwirklichung einer technischen Lehre gerichtet ist, die alle Merkmale des erfindungsgemäßen Gegenstandes verwirklicht (hier: eine bestimmte Rezeptur für eine pharmazeutische Zusammensetzung). Ob der Handelnde darüber hinaus Kenntnis von Wirkungen hat, die nach den Angaben in der Beschreibung mit der Verwirklichung des erfindungsgemäßen Gegenstandes verbunden sind (hier: eine mit der Beachtung einer Obergrenze für den Oxidationsmittelgehalt erreichte bessere Haltbarkeit), ist unerheblich.

BGH, I ZR 70/11: Kosten des Patentanwalts IV

BGH, Beschluss vom 10. Mai 2012 –  I ZR 70/11

Allein der nicht weiter substantiierte Vortrag, der Patentanwalt habe eine Markenrecherche durchgeführt, ist nicht dazu geeignet, die Erforderlichkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts an der Abmahnung eine Markenverletzung neben einem Rechtsanwalt mit Erfahrung im Markenrecht darzulegen und einen Anspruch auf Erstattung der durch die Mitwirkung des Patentanwalts entstandenen Kosten nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB oder § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG zu begründen (Fortführung von BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 – I ZR 181/09, GRUR 2011, 754 = WRP 2011, 1057 – Kosten des Patentanwalts II).

Patentrechtsnovelle beschlossen

Die Bundesregierung hat am 9. Mai 2012 eine Patentrechtsnovelle beschlossen (Pressemitteilung, Gesetzesentwurf).

Ziel der Novelle ist es, eine praxisgerechte Optimierung der Verfahrensabläufe beim Deutschen Patent- und Markenamt sowie bei den Anmeldern gewerblicher Schutzrechte zu erreichen.

Folgende wichtige Änderungen werden durch die Patentrechtsnovelle eingeführt (bis auf die Einführung der elektronische Akte und der Änderung bei den Übersetzungen betreffen alle Änderungen das Patentgesetz):

  • Das Zusatzpatent wird ersatzlos abgeschafft [Im Jahr 2009 gab es gerade mal 49 Zusatzpatente].
  • Die Frist zur Einreichung der Erfinderbenennung kann nur noch maximal bis zum Erlass des Beschlusses über die Erteilung verlängert werden.
  • Die elektronische Akteneinsicht wird eingeführt. Urheberrechtlich geschützte Dokumente sowie sensible Daten sind von der elektronischen Akteneinsicht ausgenommen.
  • Die Einreichung einer Übersetzung ist nicht mehr für die Bestimmung des Anmeldetages erforderlich. Bei französisch- oder englischsprachigen Anmeldungen wird die Frist zur Einreichung einer Übersetzung auf 12 Monate verlängert (neuer § 35a PatG bzw. § 4b GebrMG). Ist Prüfungsantrag gestellt, so kann das Patentamt schon früher eine deutsche Übersetzung anfordern. Ferner ist die Rechtsfolge bei fehlender (fehlerhafter) Übersetzung abgemildert, da in diesem Fall die Anmeldung nur noch als zurückgenommen gilt.
  • Der Rechercheantrag nach § 43 PatG kann nur noch vom Patentanmelder gestellt werden (und nicht von Dritten). Dritte können dem Patentamt aber jederzeit Hinweise auf Stand der Technik geben. Außerdem wird bei Uneinheitlichkeit nur noch die erste Erfindung recherchiert. Ferner enthält der Recherchenbericht zukünftig auch eine vorläufige Beurteilung der Patentfähigkeit.
  • Die mündliche Anhörung nach § 46 PatG muss nun auf Antrag durchgeführt werden, das Erfordernis der Sachdienlichkeit entfällt.
  • Die Einspruchsfrist wird auf 9 Monate verlängert. Die mündliche Anhörung im Einspruchsverfahren ist grundsätzlich öffentlich.
  • Für internationale Anmeldungen werden einige Gebührenfragen klargestellt.

EP-Patenterteilung Änderungen ab 1.12.2012

Bereits im Dezember letzten Jahres hat das EPA eine Mitteilung über die geänderte Regel 71 und die neue Regel 71a EPÜ veröffentlicht, die am 1. April 2012 in Kraft treten.

In der geänderten Regel 71 EPÜ sind die Absätze 3 bis 11 der alten Fassung durch neue Absätze 3 bis 7 ersetzt.

Die gravierendsten Änderungen betreffen den Fall, dass der Anmelder nicht mit der nach Regel 71 (3) EPÜ zur Erteilung mitgeteilten Fassung einverstanden ist.

Hatte der Anmelder nach der bisherigen Regel 71(4) EPÜ nur die Möglichkeit Änderungen nach Regel 137 (3) vorzunehmen oder Fehler nach Regel 139 zu berichtigen, so gibt die neue Regel 71 (6) EPÜ nun zusätzlich die Möglichkeit, an der letzten von ihm vorgelegten Fassung festzuhalten und entsprechende Argumente zu liefern. In diesem Fall erlässt die Prüfungsabteilung bei Zustimmung eine neue 71 (3) Mitteilung oder sie nimmt das Prüfungsverfahren wieder auf. Zwar war es auch bisher grundsätzlich möglich, der mit der Regel 71(3) mitgeteilten Fassung zu widersprechen, aber es war unklar was passiert, wenn bspw. die Prüfungsabteilung einen Hilfsantrag gewährt hat. In diesem Fall war nämlich der Anmelder nicht beschwert und der Hilfsantrag konnte als die vom Anmelder gebilligte Fassung verstanden werden.

Nach der geänderten Regel 71 ist es jetzt möglich, in solchen Fällen am Hauptantrag festhalten zu können, wenn die 71 (3) Mitteilung auf Grundlage eines Hilfsantrages erlassen wurden,da die oben genannte Mitteilung u.a. klarstellt:

Die Reaktion des Anmelders auf die Mitteilung nach Regel 71 (3) EPÜ kann auch darin bestehen, die dort vorgeschlagene Fassung schlicht abzulehnen und keine Gebühren zu entrichten oder keine Übersetzungen einzureichen. Sofern die nachstehenden Kriterien zutreffen, wird die Anmeldung in solchen Fällen nach Artikel 97 (2) EPÜ wegen Nichtbeachtung des Artikels 113(2) EPÜ zurückgewiesen, weil keine vom Anmelder gebilligte Fassung vorliegt:

i) Die Prüfungsabteilung hat in der Mitteilung nach Regel 71 (3) EPÜ keine Änderungen oder Berichtigungen der Anmeldung vorgeschlagen,

ii) die Mitteilung nach Regel 71 (3) EPÜ wurde nicht auf der Grundlage eines Hilfsantrags erstellt, und

iii) der Anmelder hat mit seiner Ablehnung keine Änderungen oder Berichtigungen eingereicht.

Wenn eines dieser Kriterien nicht erfüllt ist, wird entweder die Prüfung wieder aufgenommen oder, falls die Anträge des Anmelders zu einer gewährbaren Fassung geführt haben, eine zweite Mitteilung nach Regel 71 (3) EPÜ versendet.

Außerdem ist nun klargestellt, dass der Anmelder, wenn er der R. 71 (3) Fassung widerspricht, keine Gebühren bezahlen muss, sondern diese bezahlen kann. Wenn er sie freiwillig entrichtet, werden ihm diese nach der neuen Regeil 71a (5) EPÜ nach Erlass einer weiteren Regel 71 (3) Mitteilung angerechnet.

Weitere Informationen finden sich in der oben genannten Mitteilung.

Markenrecht: BPatG Eilunterrichtung 30 W (pat) 513/11

Eilunterrichtung des Bundespatentgerichts 30 W (pat) 513/11 „B&P“:

B & P

Buchstaben oder Buchstabenkombinationen unterliegen einem Freihaltebedürfnis nur dann, wenn es sich um Abkürzungen für beschreibende Angaben handelt, die im Verkehr als solche gebräuchlich oder aus sich heraus verständlich sind und insoweit von den beteiligten Verkehrskreisen ohne weiteres der betreffenden beschreibenden Angabe gleichgesetzt werden.

Apple erwirkt einstweilige Verfügung gegen Samsung und stoppt das neue Galaxy Tab

Wie die Süddeutsche Zeitung in ihrer Online-Ausgabe hier berichtet, hat Apple am Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung gegen Samsung erwirkt und damit den Verkauf des neuen Galaxy Tabs 10.1 (vorerst) in nahezu allen EU-Mitgliedsstaaten außer den Niederlanden gestoppt.

Apple ging dabei aus seinem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000181687 hervor, das u.a. folgenden Abbildung enthält:

Es wird spannend zu sehen, ob Apples Geschmacksmuster rechtsbeständig ist…

 

BGH „Bananabay II“ – Wann stellt die Verwendung von Schlüsselwörtern bei Google AdWords-Anzeigen eine Markenverletzung dar?

Der BGH hat sich in der „Bananaby II“-Entscheidung (I ZR 125/07 vom 13. Januar 2011) ausgiebig mit der Frage beschäftigt, wann Schlüsswörter für Google Adwords-Anzeigen eine Markenverletzung darstellen.

Leitsatz:

Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

Außerdem führt der BGH aus, worin der Unterschied zur Verwendung von Marken als Metatags liegt (aus den Entscheidungsgründen, Rn. 28):

Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Trefferliste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL). In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik „Anzeigen“ erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher ebenfalls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

Patentierung von Geschäftsverfahren und Software in den USA

Ein gutes Jahr nach der Eintscheidung Bilski vs Kappos ist auf ipwatchdog.com eine gute Zusammenfassung des Status Quo zur Patentierung von Geschäftsverfahren und Software in den USA erschienen. Neben der interessanten Bemerkung, dass in der Praxis die Situation hinsichtlich der Patentfähigkeit von Geschäftsverfahren nach Bilski eigentlich nicht sonderlich anders als vor Bilski ist, gibt Gene Quinn, der Betreiber von ipwatchdog.com, eine schöne Zusammenfassung, wie Geschäftsverfahren bzw. Software patentfähig werden kann:

  1. Um ein Patent auf ein Geschäftsverfahren zu erhalten, muss das Geschäftsverfahren eng mit einer Maschine verbunden sein.
  2. Das bloße Nennen einer Maschine reicht nicht aus, um ein Geschäftsverfahren zu patentieren. Die Verbindung zwischen Geschäftsverfahren und Maschine muss real sein, integral zum Verfahren sein und im Detail erklärt werden.
  3. Computerimplementierte Verfahren sind patentfähig, aber auch hier reicht das bloße Nennen eines Computers zum Ausführen des Verfahrens nicht aus.
  4. Wenn man mit computerimplementierten Verfahren zu tun hat, sollten die Computertechnologien diskutiert werden, die verwendet werden, um das gewünschte Ergebnis zu erhalten – unabhängig davon ob das Verfahren ein Geschäftsverfahren oder nur Software betrifft.

Der große Unterschied zwischen der US Praxis und der EPA- bzw. der deutschen Praxis zur Patentfähigkeit von Geschäftsverfahren bzw. von Software scheint aber immer noch darin begründet zu sein, dass nach EPA-Praxis und nach deutscher Praxis ein technisches Problem mit technischen Mitteln gelöst werden muss und damit bspw. eine Geschäftsidee selbst nicht patentfähig ist. Im Gegensatz dazu scheint es nach US Praxis nach wie vor so zu sein, dass die Erfindung selbst auch auf nicht-technischem Gebiet liegen kann und damit bspw. eine Geschäftsidee patentfähig sein kann, solange sie nur „eng“ genug mit einer Maschine verbunden ist.